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Pengguna:Danu Widjajanto/Yurisprudensi Schubert

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Templat:En-tête label Templat:Infobox Décision juridique

La jurisprudence Schubert est un mécanisme du droit suisse relatif à l’application du droit interne violant le droit international. Elle découle de l’arrêt Schubert rendu par le Tribunal fédéral (TF) en 1973, et consacre la primauté du droit interne sur le droit international si le législateur a intentionnellement choisi d'y déroger.

Le Tribunal fédéral est l'instance judiciaire suprême de la Suisse, mais il ne peut pas annuler une loi fédérale contraire à la Constitution (Cst.) ou au droit international (principe de l'immunité des lois fédérales). L’apparition de la pratique Schubert est donc une tentative de conformer la volonté du législateur suisse et les obligations résultant du droit international, qui passent en principe avant le droit interne (conception moniste du droit suisse).

Cette pratique Schubert, très critiquée par la doctrine juridique, a été précisée et complétée au fil du temps, notamment en relation avec la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH). Au début des années 2010, elle semble avoir été abandonnée, sans avoir été formellement annulée par le Tribunal fédéral.

Konteks

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Monisme di Swiss

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Lihat pula: Monisme dan dualisme dalam hukum internasional

Sehubungan dengan kedudukan hukum internasional dalam sistem hukum nasional, Swiss menganut sistem monisme.[1][2][3][4] Oleh sebab itu, di mata hakim-hakim Swiss, hukum nasional dan hukum internasional membentuk suatu kesatuan,[5] yang berarti bahwa hukum internasional merupakan bagian yang tak terpisahkan dari tatanan hukum nasional.[6][a] Pasal 5(4) Undang-Undang Dasar Federal Swiss tahun 1999 juga menegaskan bahwa "Konfederasi dan kanton-kanton di Swiss menghormati hukum internasional".[7][b]

Di tingkat internasional, Pasal 26 Konvensi Wina tentang Hukum Perjanjian tahun 1969 (Konvensi Wina 1969) menyatakan bahwa "Tiap-tiap perjanjian yang berlaku mengikat negara-negara pihak dan harus dilaksanakan dengan iktikad baik" (asas pacta sunt servanda). Selain itu, menurut Pasal 27 Konvensi Wina 1969, "pihak-pihak perjanjian tidak boleh mengemukakan ketentuan-ketentuan hukum nasionalnya sebagai alasan untuk membenarkan tindakan suatu negara tidak melaksanakan perjanjian internasional." Maka dari itu, apabila Swiss telah meratifikasi suatu perjanjian dengan negara lain atau turut serta dalam suatu konvensi internasional (seperti Konvensi Eropa tentang Hak Asasi Manusia atau Konvensi HAM Eropa), Swiss telah berkomitmen untuk menghormati dan melaksanakan ketentuan-ketentuan perjanjian yang telah diratifikasinya.[8][9][10].

Pengujian undang-undang oleh Mahkamah Federal

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Swiss adalah negara yang menganut sistem federal. Pengadilan tertinggi di tingkat federal, yaitu Mahkamah Federal,[11] tidak memiliki wewenang untuk menguji undang-undang terhadap undang-undang dasar.[12] Oleh sebab itu, tidak seperti Mahkamah Konstitusi di Indonesia, Mahkamah Federal tidak dapat menyatakan bahwa suatu undang-undang tidak memiliki kekuatan hukum karena bertentangan dengan undang-undang dasar. Selain itu, Undang-Undang Federal Swiss menitahkan bahwa Mahkamah Federal harus menerapkan hukum federal dan hukum internasional.[13]

Sejarah perkara

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Praktik dari tahun 1875 hingga 1933

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Laman yang mengenang revisi penuh Undang-Undang Federal Swiss pada tahun 1874

Dari tahun 1875 (tahun mulai berlakunya Undang-Undang Federal tahun 1874 dan pembentukan Mahkamah Federal)[14] hingga tahun 1933, Mahkamah Federal menganut asas keutamaan hukum internasional atas hukum nasional, dan hal ini dianggap sebagai suatu hal yang sudah jelas.[15] Sebagai contoh, dalam Perkara Spengler, Mahkamah Federal menyatakan bahwa suatu perjanjian internasional "mengikat negara-negara pihak sesuai dengan asas-asas hukum bangsa-bangsa yang diterima secara universal, dan tanpa memedulikan perundang-undangan nasional masing-masing."[16]

Perkara Steenworden

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Pada tahun 1923, setelah diputuskannya Perkara Lepeschkin,[17] beberapa pakar mengamati bahwa asas keutamaan hukum internasional atas hukum nasional mulai ditinggalkan secara perlahan.[18][19] Kemudian, pada tahun 1933, Mahkamah Federal mulai mengubah paradigmanya[20] dalam Putusan Steenworden. Dalam putusan ini, Mahkamah Federal dipengaruhi oleh pemikiran dualisme.[15]

Perkara ini sendiri terkait dengan Henri Steenworden, seorang pemilik kafe dari Jenewa. Setiap hari ia memainkan rekaman-rekaman gramofon di kafenya.[21] Rekaman-rekaman ini tidak diproduksi di Swiss (dan perkaranya sendiri tidak menjelaskan negara asal rekaman tersebut). Lembaga Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (SACEM) dari Prancis melayangkan tuntutan kepada Steenworden karena ia dianggap telah melanggar hak cipta.[21] Setelah diputuskan bersalah oleh Pengadilan Kehakiman Perdata Jenewa, Steenworden mengajukan banding ke Mahkamah Federal. Dalam Perkara Steenworden, Mahkamah Federal mempertimbangkan Konvensi Bern tentang Perlindungan Karya Seni dan Sastra tahun 1886, tanpa ada keterangan pihak mana yang menggunakan konvensi ini sebagai landasan hukum ("Secara sia-sia kami mengasumsikan..."[22]).

Setelah mengulang isi dari putusan Lepeschkin tahun 1923, Mahkamah Federal menegaskan bahwa:

Dengan dikeluarkannya putusan ini, Mahkamah Federal menerapkan asas lex posterior derogat legi priori (hukum yang terbaru mengesampingkan hukum yang mendahuluinya) dalam menyelesaikan pertentangan antara hukum internasional dengan hukum nasional, dan sesudah itu mahkamah juga terkadang menerapkan asas lex specialis derogat legi generali (hukum yang bersifat khusus mengesampingkan hukum yang bersifat umum).[15]

Perkara Lang dan kembalinya keutamaan hukum internasional pada 1950

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Ried di sebelah barat Konstanz, tempat terjadinya insiden antara dua serangkai penerbang Lang dan Legler dengan para pemburu.

Lang dan Legler adalah dua pilot amatir Swiss yang melakukan penerbangan secara berkala di atas Danau Konstanz. Pada akhir November 1947 di Swiss, diselenggarakan perburuan burung di atas kapal yang berada di antara Triboltingen (kini Ermatingen), kawasan Ried Konstanz (sisi Jerman), dan Reichenaustrasse (di pusat kota Konstanz, Jerman). Dua serangkai pilot ini kemudian berupaya menakut-nakuti para pemburu dengan melakukan penerbangan berketinggian rendah (hingga 10 m di atas permukaan laut)[23].

Ils sont condamnés au pénal en première instance devant le tribunal de district de Kreuzlingen en octobre 1948[24]. Cette condamnation se base sur la Convention de Paris de 1919 portant réglementation de la navigation aérienne, un arrêté du Conseil fédéral[25] et l'Templat:Art. Templat:Abréviation discrète 2 du Code pénal suisse[N 1]. Ils sont acquittés en appel devant la Cour suprême de Thurgovie en avril 1949, aux motifs, entre autres, que la Convention de 1919 ne contenait pas de dispositions pénales[26]. Le ministère public thurgovien forme un recours en réforme devant le Tribunal fédéral contre cet acquittement[26].

Lors de ses délibérations sur l'arrêt Lang[27] en 1950, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral se penche sur la compatibilité entre la Convention de 1919 et les normes internes suisses. Dans son raisonnement, la Cour ne mentionne aucunement l'arrêt Steenworden. En revanche, il fait appel à un arrêt de 1931[28] (précédant donc Steenworden) pour affirmer que Rujukan kosong (bantuan) [N 2] · [29].

Par l'arrêt Lang, le TF revient donc à la primauté du droit international sur le droit fédéral[[#cite_note-FOOTNOTEBaumann20101010'"`UNIQ--nowiki-00000029-QINU`"'-34|[30]]].

Arrêt Frigerio

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[[Fichier:Karte Hochrhein.png|vignette|upright=2.0|Carte de la région traversée par le Haut-Rhin, au cœur du litige porté par Frigerio.|alt=Carte du Haut-Rhin entre Constance et Bâle]] En 1962, Max Frigerio, entrepreneur dans le transport fluvial sur le Rhin, obtient une concession pour transporter des passagers entre Tössegg (confluent de la Töss et le Rhin) et Rüdlingen. Par la suite, la concession est étendue en aval jusqu'à Eglisau. Le 31, Frigerio dépose une requête auprès de l'alors Département des transports et communications et de l'énergie (aujourd'hui DETEC). Cette requête a pour but de faire constater que le trafic fluvial de passagers entre Neuhausen am Rheinfall (où sont les chutes du Rhin) et Bâle n'est pas du tout assujetti à l'octroi d'une concession[31].

Il base son raisonnement sur une convention signée entre la Suisse et le Grand-duché de Bade, datant du 10[32]. Elle stipule à son article 1 : Templat:Citation bloc

Dans le cadre d'un obiter dictum[N 3] · [33] (remarque incidente[34]) dans l'arrêt Frigerio, le TF laisse la porte ouverte à la possibilité de déroger au droit international. Il y affirme en effet que les traités de droit international sont en vigueur en Suisse, tant que le législateur ne se décide pas, de manière claire, à édicter une norme de droit interne qui leur serait contraire[35] ; la voie est alors pavée pour l'adoption de l'arrêt Schubert[[#cite_note-FOOTNOTEBaumann20101011'"`UNIQ--nowiki-00000031-QINU`"'-41|[36]]] · [37].

Faits

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vignette|right|La commune de Brissago au Tessin.|alt=Photographie montrant des maisons sur la gauche et un lac sur la droite, au fond des montagnes enneigées En 1972, le recourant[N 4], Ernst Schubert, ressortissant autrichien domicilié à Vienne, est propriétaire de deux parcelles dans la commune de Brissago, au Tessin[38].

Le 22, Schubert acquiert d'une Suissesse installée aux États-Unis deux parcelles supplémentaires, dont l'une est attenante aux terrains qu'il possède déjà. Or depuis 1961 est en vigueur un arrêté fédéral (AF) qui régit les acquisitions par des résidents étrangers[39] (précurseur de la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger[40]). Selon cet arrêté, l'achat d'immeubles en Suisse est sujet à autorisation de l'autorité cantonale, si l'acheteur a son domicile à l'étranger[41]. Sur base de cet arrêté, l'autorité tessinoise compétente lui refuse l'autorisation d'acquérir[38].

Schubert décide d'attaquer la décision devant l'instance supérieure tessinoise (Commission cantonale de recours en matière d'acquisitions d'immeubles par des personnes résidant à l'étranger), mais cette commission maintient la décision, au motif que le recourant ne démontre pas un intérêt légitime suffisant requis par l'Templat:Ref loi[38].

Le ressortissant autrichien décide d'attaquer la décision par voie de recours au Tribunal fédéral[38]. Il invoque pour se défendre un traité avec l'Autriche-Hongrie conclu en 1875[42], en particulier son article 2[43], qui stipule ce qui suit : Templat:Citation bloc

Malgré son ancienneté et la dislocation de l'Autriche-Hongrie, le Traité de 1875 est toujours considéré comme valable, en vertu d'un échange de note de 1950 entre les gouvernements suisse et autrichien[44] · [43].

Arrêt Schubert

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Arguments des parties

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Le recourant prétend qu'il y a conflit entre le Traité de 1875 et l'arrêté fédéral de 1961. Il avance que le Traité constitue une norme spéciale, contrairement à l'AF de 1961, qui serait une norme générale[45]. Selon le principe lex specialis derogat legi generali, le Traité doit primer sur l'AF de 1961[45].

Il invoque en même temps d'autres violations du droit administratif fédéral, ces dernières étant toutefois rejetées par le TF[45].

La Commission cantonale et le DFJP proposent de rejeter le recours de Schubert[43].

Décision du Tribunal fédéral

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[[Fichier:Portique Tribunal fédéral Lausanne Suisse.jpg|vignette|Entrée du Tribunal fédéral, à Mon-Repos (Lausanne).|alt=Photographie d'un monument, au premier plan un grand escalier, au centre quatre grandes colonnes encadrant les portes d'entrée, le toit en v comprend une statue en son centre et est surmonté d'un drapeau rouge à croix blanche]] Le Tribunal fédéral commence par rappeler l'arrêt Frigerio. Selon cet arrêt, le législateur fédéral entend maintenir la validité d'un traité international liant la Suisse, tant que le même législateur ne décide d'édicter, de manière consciente et volontaire, des normes de droit interne contraire au droit international[46]. Le TF rappelle toutefois que le droit interne doit être interprété de manière conforme au droit international.

Tout en évoquant que le législateur est Rujukan kosong (bantuan) , le Tribunal fédéral affirme que cette possibilité de dérogation consciente de la part du législateur permet deux choses : d'une part, remédier à certaines rigidités quant à l'interprétation de la loi ; d'autre part, sauvegarder dans la pratique des intérêts particuliers à la Suisse qui seraient (aux yeux du Parlement) impérieux[N 5] · [47].

Après une analyse des débats aux Chambres fédérales, les juges de Mon-Repos arrivent à la conclusion que le législateur suisse était pleinement conscient d'une potentielle violation de ses obligations internationales en adoptant l'AF de 1961[47].

Reconduisant les conclusions de l'arrêt Frigerio, le Tribunal fédéral applique l'arrêté fédéral, au détriment du Templat:Ref loi[48], en se justifiant de l'Templat:Ref loi[N 6] · [48].

Réception

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L'arrêt Schubert est accueilli par une critique très nourrie de la part de la doctrine[49] · [50] · [37] · [51], car Rujukan kosong (bantuan) [52]. Cet arrêt est décrit comme Rujukan kosong (bantuan) [[#cite_note-FOOTNOTEHangartner1997634'"`UNIQ--nowiki-00000050-QINU`"'-61|[53]]], Rujukan kosong (bantuan)  pour ne pas dire Rujukan kosong (bantuan) [50], doté d'Rujukan kosong (bantuan) [54], Rujukan kosong (bantuan) [55], Rujukan kosong (bantuan) [56]. Il est considéré par certains auteurs comme l'arrêt Rujukan kosong (bantuan) [37]. Sassòli s'exprime en faveur de la pratique, mais la décrit comme déroutante ou confuse (Templat:Citation étrangère)[57]. Andreas Auer la voit comme une épée de Damoclès[[#cite_note-FOOTNOTEAuer2013'"`UNIQ--nowiki-00000058-QINU`"',_p. 434-66|[58]]].

Selon certains auteurs, l'arrêt Schubert ne s'exprime que sur la question du rang du droit international dans l'ordre juridique suisse, pas sur sa validité ni sur son applicabilité[[#cite_note-FOOTNOTEHangartner1997635'"`UNIQ--nowiki-0000005A-QINU`"'-67|[59]]] · [[#cite_note-FOOTNOTEBaumann20101009'"`UNIQ--nowiki-0000005C-QINU`"'-68|[60]]], même si de facto l'application de normes internationales est touchée[[#cite_note-FOOTNOTEBaumann20101009'"`UNIQ--nowiki-0000005E-QINU`"'-69|[61]]]. Dans cette ligne de pensée, l'arrêt n'affecte en rien la primauté du droit international aux yeux du droit international même[[#cite_note-FOOTNOTEBesson2019'"`UNIQ--nowiki-00000060-QINU`"'-70|[62]]].

Une partie de la doctrine considère les critères posés par l'arrêt Schubert tantôt comme restrictifs[63], tantôt comme ne pouvant être appliqués que très rarement[[#cite_note-FOOTNOTEEpiney2013'"`UNIQ--nowiki-00000063-QINU`"'-72|[64]]] (ce qui diminurait sa portée pratique).

Selon Baumann, il n'est pas clair dans quelle mesure l'arrêt et sa jurisprudence s'appliquent au droit international coutumier[[#cite_note-FOOTNOTEBaumann20101009'"`UNIQ--nowiki-00000065-QINU`"'-73|[65]]]. Il considère que ni la jurisprudence (en général), ni la doctrine, ni la pratique ne font la différence entre droit des traités, droit coutumier et principes généraux du droit[[#cite_note-FOOTNOTEBaumann20101009'"`UNIQ--nowiki-00000067-QINU`"'-74|[66]]]. En prenant la formulation de l'Templat:Art. Cst.[N 7], il est possible d'affirmer que la pratique Schubert s'applique aussi au droit coutumier, car englobé dans la notion de Rujukan kosong (bantuan) [[#cite_note-FOOTNOTEBaumann20101009'"`UNIQ--nowiki-0000006A-QINU`"'-76|[67]]]. Toutefois, Baumann soutient plutôt une différence entre le droit des traités (qui peut être l'objet de la jurisprudence Schubert) et le droit coutumier. En effet, le droit coutumier ne pourrait être changé que par la pratique entre États (Templat:Citation étrangère) et non pas par les tribunaux d'un seul État[[#cite_note-FOOTNOTEBaumann20101009'"`UNIQ--nowiki-0000006C-QINU`"'-77|[68]]].

Le Conseil fédéral et l'administration fédérale prennent note de la décision, tout en affirmant Rujukan kosong (bantuan) [69]. Le passage à la Constitution fédérale de 1999 ne change en rien cette jurisprudence[[#cite_note-FOOTNOTEBaumann20101015'"`UNIQ--nowiki-0000006F-QINU`"'-79|[70]]]. Le Conseil fédéral y voit, en 2010, un certain parallèle avec le droit américain et leur rapport au droit international[71].

Kälin ose une comparaison avec La Ferme des animaux de George Orwell en affirmant que les lois fédérales seraient, aux yeux du TF, plus égales que les traités internationaux (reprenant le fameux passage Templat:Citation étrangère)[[#cite_note-FOOTNOTEKälin199775_et_la_note_de_pied_de_page_'"`UNIQ--nowiki-00000072-QINU`"'-81|[72]]]. Wildhaber y voit le Tribunal fédéral recevant une patate chaude dans les mains, cherchant à s'en débarrasser le plus rapidement possible[56].

Conséquences pour la Suisse

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Cette pratique n'est pas sans conséquences pour la Suisse. Elle lui fait courir le risque de se retrouver en violation d'une disposition de droit international, ce qui peut conduire à une dénonciation du texte touché[73].

Une conséquence immédiate se manifeste en 1975 : l'Autriche essaye de trouver une solution avec la Confédération pour remédier à cette situation, sans succès[[#cite_note-FOOTNOTEBaumann20101016'"`UNIQ--nowiki-00000076-QINU`"'-83|[74]]]. En conséquence, l'Autriche informe la Suisse en mai que l'art. 2 du Traité de 1875 (garantissant l'égalité de traitement) n'est plus appliquée par Vienne par manque de garantie sur la réciprocité de la part de Berne[75] · [[#cite_note-FOOTNOTEBaumann20101016'"`UNIQ--nowiki-00000079-QINU`"'-85|[76]]].

L'administration fédérale reconnaît dès 1989 que la crédibilité de la Suisse sur la scène serait remise en cause si le TF se borne Rujukan kosong (bantuan) [77]. De plus, en 2010, le Conseil fédéral répète que la responsabilité de la Suisse peut être engagée si la jurisprudence Schubert est appliquée dans un cas futur[78].

Développements de la pratique

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Confirmation et contradiction

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Le Tribunal fédéral confirme sa pratique décidée dans l'affaire Schubert plusieurs fois[79] · [80]. C'est le cas en 1986[81], 1991[82] et 1992[83], et ce, en ignorant le débat doctrinal intervenu à partir de 1973[79].

Le TF a toutefois mentionné et réaffirmé, dans le cadre d'obiter dicta, la primauté du droit international sur le droit interne, sans mentionner l'arrêt Schubert[84], notamment en 1996[85], où il affirme ce qui suit : Templat:Citation bloc

L'arrêt de 1996, commenté par Astrid Epiney, est identifié comme se dissociant de la jurisprudence Schubert, et ceci Rujukan kosong (bantuan) [86].

Exception dans le domaine des droits humains

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La jurisprudence Schubert est partiellement relativisée[57] dans le droit des droits humains, lors de l'arrêt PKK de 1999[87].

Arrêt PKK

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[[Fichier:Flag of Kurdistan Workers' Party.svg|vignette|droite|Drapeau du Parti des travailleurs kurdes (PKK).|alt=Drapeau au fond rouge avec au centre une étoile rouge dans un fond jaune et un cercle vert]]

En 1997, l'Administration fédérale des douanes saisit à Riehen (commune du canton de Bâle-Ville, à la frontière avec l'Allemagne) du matériel de propagande du Parti des travailleurs du Kurdistan (PKK). Par la suite, le Ministère public de la Confédération ouvre une enquête pénale pour violation de l'article 1 de l'arrêté du Conseil fédéral sur la propagande[88]. Ayant formulé un recours contre la procédure, les requérants font valoir devant le Tribunal fédéral une violation de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH), en l’occurrence droit à un procès équitable[89].

Dans ses considérants, la [[Tribunal fédéral (Suisse)#Première Cour de droit public|Templat:Ire cour de droit public]] s'attaque au conflit entre la norme de droit interne suisse[90] et l'article 6 CEDH[91]. À titre liminaire, le TF réaffirme que le droit international lie tous les organes étatiques et qu'une norme interne violant le droit international ne peut être appliquée[92]. Autrement dit, l'administration et les tribunaux doivent se conformer au droit international et ne peuvent pas en refuser l'application (une manifestation du monisme)[2]. Cette non-application du droit interne (en faveur du droit international) a en particulier lieu d'être si cela sert la protection des droits humains[N 8], relativisant dans la phrase suivante le principe énoncé dans Schubert[93] · [[#cite_note-FOOTNOTEBaumann20101012'"`UNIQ--nowiki-00000090-QINU`"'-104|[94]]] · [34].

Le TF considère dès alors qu'une loi fédérale, édictée après l'entrée en vigueur d'un texte international relatif aux droits humains liant la Suisse (comme la CEDH), ne saurait être appliquée si elle viole les droits humains. La pratique est confirmée et renforcée[[#cite_note-FOOTNOTEBaumann20101012'"`UNIQ--nowiki-00000093-QINU`"'-105|[95]]] · [57] par le TF dans des arrêts successifs, comme en 2002[96], 2010[97] ou encore en 2018[98], rendant inopérante la pratique Schubert dans le domaine des droits humains[[#cite_note-FOOTNOTEBaumann20101012'"`UNIQ--nowiki-00000099-QINU`"'-109|[99]]].

Réception de l'arrêt PKK

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Certains auteurs critiquent le manque de clarté de l'arrêt PKK, car selon eux, le TF cache ses réelles intentions[[#cite_note-FOOTNOTEBaumann20101012'"`UNIQ--nowiki-0000009B-QINU`"'-110|[100]]]. Une piste, selon Baumann[101] et l'administration fédérale[71] · [102], serait la volonté du TF d'effectuer une sorte de contrôle préventif afin d'éviter une condamnation par la CourEDH. En effet, si la CourEDH établit une violation de la Convention par la Suisse, cette dernière est obligée de se conformer à l'arrêt rendu par Strasbourg (siège de la CEDH) et de prendre des mesures pour faire cesser la violation[103]. De plus, certains auteurs accusent le TF de dériver la primauté du droit international d'un texte touchant les droits humains, et non pas à cause du principe (plus général et reconnu internationalement) de pacta sunt servanda (ces auteurs retenant la justification dogmatique comme peu convaincante)[[#cite_note-FOOTNOTEBaumann20101012'"`UNIQ--nowiki-000000A1-QINU`"'-114|[104]]].

En termes de droits humains en Suisse, certaines auteures critiquent cet arrêt car il crée deux catégories de droits humains : l'une contenant les droits protégés par la CourEDH et par la Constitution fédérale (et par conséquent bénéficiant de l'arrêt PKK), l'autre les droits seulement garantis par la Constitution fédérale (ne bénéficiant pas de l'arrêt PKK et pouvant être derogé par une loi fédérale)[105].

Tout en reconnaissant sa signification sur le papier, d'autres auteurs encore remettent en doute la portée pratique de l'arrêt PKK, car celui n'est que rarement invoqué par Mon-Repos (siège du Tribunal fédéral)[106].

Le Conseil fédéral considère l'arrêt PKK comme Rujukan kosong (bantuan)  Schubert[107]. Il se joint en revanche à une partie de la doctrine quant à la portée pratique de l'arrêt. En effet, il considère que peu nombreux sont les arrêts après 1997 qui, invocant l'arrêt PKK, donne la primauté à un traité international face à une loi fédérale contraire[71].

Exception dans le domaine de l'ALCP

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Dans un autre arrêt de 2007[108], le Tribunal fédéral prétend, toujours dans un obiter dictum, que l'accord sur la libre circulation des personnes (ALCP) ratifié par la Suisse lors d'une Templat:Traduction[109] jouit d'une légitimité démocratique affirmant leur primauté face à une norme contraire de droit interne[110]. Cette conclusion est balayée par la doctrine, retenant le critère de la légitimité démocratique tout aussi applicable pour les lois adoptées par référendum[[#cite_note-FOOTNOTEBaumann20101013'"`UNIQ--nowiki-000000AA-QINU`"'-121|[111]]] · [57]. En effet, les lois fédérales édictées par l'Assemblée fédérale peuvent aussi être portées devant le peuple pour approbation, si Templat:Nombre signatures sont récoltées en 100 jours après la publication de ladite loi à la Feuille fédérale (possibilité du référendum facultatif)[112].

Toutefois, dans le même arrêt, la [[Tribunal fédéral (Suisse)#Première Cour de droit social|Templat:Ire cour de droit social]] identifie dans l'ALCP certaines dispositions relevant des droits humains (dont le principe de non-discrimination prévu à l'Templat:Art., Templat:Al., de son annexe 3) et par conséquent peut jouir d'une extension du champ d'action de l'arrêt PKK[113] · [[#cite_note-FOOTNOTEEpiney2013'"`UNIQ--nowiki-000000AF-QINU`"'-124|[114]]]. Cette jurisprudence est confirmée par la suite en 2015, dans un arrêt de la [[Tribunal fédéral (Suisse)#Deuxième Cour de droit public|Templat:IIe cour de droit public]][115], considéré par certains auteurs comme Rujukan kosong (bantuan) [116] · [[#cite_note-FOOTNOTEBesson2019'"`UNIQ--nowiki-000000B3-QINU`"'-127|[117]]]. Le Tribunal administratif fédéral semble vouloir confirmer cette jurisprudence dans un arrêt de 2018[118], alors qu'un recours contre ce dernier arrêt est pendant devant le TF[[#cite_note-FOOTNOTEBesson2019'"`UNIQ--nowiki-000000B6-QINU`"'-129|[119]]], ce qui est toujours le cas en juillet 2020.

Hésitations en 2010

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[[Fichier:European Court of Human Rights, courtroom, 2014 (cropped).JPG|vignette|La salle d'audience de la Cour européenne des droits de l'homme (CourEDH), à Strasbourg, chargée de faire respecter la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH).|alt=Photographie d'une salle, avec sièges bleus et logo européen sur le sol]] Au cours d'une même année, en 2010, le Tribunal fédéral montre une indécision sur la validité à donner à la jurisprudence Schubert[[#cite_note-FOOTNOTEBaumann20101013'"`UNIQ--nowiki-000000B8-QINU`"'-130|[120]]].

Dans un premier arrêt (de la [[Tribunal fédéral (Suisse)#Deuxième Cour de droit civil|Templat:IIe cour de droit civil]])[121] ayant pour objet une norme du Code civil et la CEDH, Mon-Repos tente d'annuler sa décision de principe de l'arrêt PKK et d'appliquer la jurisprudence Schubert de nouveau au domaine des droits humains[[#cite_note-FOOTNOTEBaumann20101013'"`UNIQ--nowiki-000000BB-QINU`"'-132|[122]]].

Dans un second arrêt (décidé le lendemain par la [[Tribunal fédéral (Suisse)#Deuxième Cour de droit public|Templat:IIe cour de droit public]])[123], le TF (re)confirme la jurisprudence PKK et étend la primauté sur le droit suisse à tout le droit international contenant des droits fondamentaux[[#cite_note-FOOTNOTEBaumann20101013'"`UNIQ--nowiki-000000BE-QINU`"'-134|[124]]] · [[#cite_note-FOOTNOTEBaumann20101013'"`UNIQ--nowiki-000000C0-QINU`"'-135|[125]]] · [126]. Pour se justifier de cette extension, le TF se réfère à un arrêt de 1996[127] (donc trois ans avant l'arrêt PKK) en lien avec une demande d'extradition pénale. Toutefois, le TF insère la locution Rujukan kosong (bantuan)  dans le principe de ce second arrêt, ce qui laisse selon certains commentateurs la porte ouverte à de nouvelles exceptions[[#cite_note-FOOTNOTEBaumann20101013'"`UNIQ--nowiki-000000C4-QINU`"'-138|[128]]]. Cela n'empêche pas certains auteurs d'affirmer que ces hésitations ont lieu au détriment de la sécurité juridique[126].

Une origine possible à ses hésitations serait un conflit entre les civilistes et les publicistes peuplant le Tribunal fédéral quant au rôle et la jurisprudence expansive de la CourEDH, les premiers demandant plus de Templat:Citation étrangère (retenue ou modération) des juges strasbourgeois comparés aux seconds[[#cite_note-FOOTNOTEBaumann20101013'"`UNIQ--nowiki-000000C7-QINU`"'-139|[129]]] · [130].

Ces deux arrêts de 2010 ne sont toutefois pas mentionnés dans le rapport du Conseil fédéral sur le rapport entre droit international et droit interne, publié à la Feuille fédérale pourtant quelques mois après la publication desdits arrêts[[#cite_note-FOOTNOTEBaumann20101015'"`UNIQ--nowiki-000000CA-QINU`"'-141|[131]]].

Fin de la jurisprudence Schubert en 2012 ? Templat:Ancre

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À la suite de l'adoption de l'initiative populaire « Pour le renvoi des étrangers criminels » en 2010, le Tribunal fédéral est confronté de nouveau à un conflit entre le droit national et le droit international (ici de nouveau avec la CEDH)[12].

Dans un arrêt d'octobre 2012[132], il est confronté au nouvel article constitutionnel Templat:Ref loi[N 9], qui est en contradiction avec le droit international, constituant une situation nouvelle (car la jurisprudence Schubert ne s'occupe que du conflit entre loi fédérale et droit international).

Le TF affirme ce qui suit, après avoir rappelé la jurisprudence Schubert et l'arrêt PKK (qui ne touchent que des lois fédérales et non directement la Constitution) : Rujukan kosong (bantuan) [N 10] · [133]. Certains auteurs y voient là un signal indiquant que la jurisprudence Schubert appartient au passé[134], alors que d'autres ne peuvent pas affirmer son abandon avec l'arrêt de 2012[135] · [136] · [137] · [[#cite_note-FOOTNOTEBesson2019'"`UNIQ--nowiki-000000D5-QINU`"'-150|[138]]]. Un tel abandon nécessite, aux yeux de certains, Rujukan kosong (bantuan) [137].

Une partie de la doctrine critique le Tribunal fédéral pour ces développements dans les années 2010, le taxant d'être incohérent dans sa pratique[139] et de tarder à prendre une position claire[140]. Andreas Auer exhorte la doctrine à continuer d'exiger la fin de la pratique[[#cite_note-FOOTNOTEAuer2013'"`UNIQ--nowiki-000000DA-QINU`"',_p. 434-153|[141]]].

Fin 2019, le Tribunal fédéral refuse de s'exprimer sur l'actualité de la jurisprudence Schubert[142]. En 2020, dans deux arrêts, un premier en janvier[143], un second en juillet[144], le TF mentionne de nouveau cette jurisprudence, mais ne l'applique pas dans les cas d'espèce.

Réception politique et influence

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[[Fichier:WAF im Bundeshaus Bern 36.jpg|vignette|right|upright=1.25|La salle du Conseil national.|alt=Photographie d'une grande salle munie de pupitres et de chaises, au fond une tribune et sur la droite en haut une grande peinture représentant un paysage]]

La pratique Schubert a exercé un certain attrait sur les parlementaires et politiciens sceptiques par rapport à la primauté du droit international ou au pouvoir des tribunaux internationaux comme la CourEDH[145].

Débat lors de la révision totale de la Constitution fédérale

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Dans son message sur la révision totale de la Constitution fédérale en 1996, le Conseil fédéral mentionne la jurisprudence Schubert : une première fois dans le contexte de l'Templat:Art. Templat:Al. du projet (Templat:Abréviation discrète ; aujourd'hui repris dans l'Templat:Ref loi)[146] et une deuxième fois dans le cadre du Rujukan kosong (bantuan)  et le conflit entre loi fédérale et droit international (sans commenter la jurisprudence)[147]. Lors des débats parlementaires sur le P-Cst., les Chambres fédérales l'aborde plusieurs fois[148].

La jurisprudence reste une importante clef pour comprendre les relations entre le droit suisse et le droit international[51]. Dans le système de la démocratie directe suisse, les conflits entre la volonté populaire et les obligations découlant de traités et principes internationaux sont possibles ; à cet égard, le mécanisme Schubert est souvent vu comme une solution[149].

Objets parlementaire déposés par l'UDC

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À mesure de la réduction de la portée de la jurisprudence, plusieurs parlementaires fédéraux ont tenté de faire inscrire Schubert dans la loi ou la Constitution. Ainsi, le conseiller national agrarien saint-gallois Lukas Reimann propose en 2008 de créer une Rujukan kosong (bantuan) [150]. Dans sa réponse, le Conseil fédéral souligne que les auteurs de la Constitution de 1999 ont souhaité volontairement ne pas se prononcer, de façon à consacrer le principe de la primauté du droit international, tout en laissant ouvert la possibilité de quelques exceptions[150]. La motion est rejetée par le Conseil national en 2010[151].

Reimann réitère sa proposition en 2016[152], notamment à cause de l'arrêt sur le renvoi des criminels étrangers[153] : il lui est rétorqué que la codification de la pratique Schubert, trop rigide, présente des dangers pour la mise en œuvre du droit international[152]. Là encore, le Conseil national refuse de donner suite en 2017[154].

Le groupe UDC tente également en 2009 de faire inscrire dans la Constitution l'idée que Rujukan kosong (bantuan) [155]. La Commission des institutions politiques du Conseil national (CIP-N) répond que la flexibilité de la solution jurisprudentielle est plus adaptée à des solutions au cas par cas[156]. Le Conseil national décide en 2010 de ne pas donner suite[157].

Le conseiller national agrarien grison Luzi Stamm propose lui en 2013 la primauté du droit national, avec une certaine codification de la pratique Schubert[158]. Il propose notamment que le TF applique systématiquement un traité international seulement si celui-ci ait été sujet à référendum[158]. Cette initiative parlementaire est refusée par le Conseil national, refusant de lui donner suite en 2014[159].

La controverse culmine lors des débats sur la votation de l'initiative populaire sur les « juges étrangers »[160]. À l'Assemblée fédérale, qui discute d'un possible contre-projet, il est évoqué l'idée de Rujukan kosong (bantuan) [161], mais le projet est à nouveau désavoué, notamment pour protéger la crédibilité de la Suisse sur la scène internationale[161].

Notes et références

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Notes

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Templat:Références

Références

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Templat:Références

Bibliographie

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Doctrine

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Templat:Légende plume

Messages et rapports du Conseil fédéral

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Autres documents administratifs

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Annexes

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Bases légales

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Arrêts du Tribunal fédéral

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Articles connexes

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Templat:CLEDETRI:Schubert Catégorie:Jurisprudence en Suisse Catégorie:1973 en droit Catégorie:Hiérarchie des normes Catégorie:Droit international Catégorie:Droits de l'homme en Suisse Catégorie:Droit constitutionnel en Suisse Catégorie:1973 en Suisse

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  94. [[#cite_ref-FOOTNOTEBaumann20101012'"`UNIQ--nowiki-00000090-QINU`"'_104-0|^]] Baumann 2010, hlm. 1012, #.
  95. [[#cite_ref-FOOTNOTEBaumann20101012'"`UNIQ--nowiki-00000093-QINU`"'_105-0|^]] Baumann 2010, hlm. 1012, #.
  96. ^ Templat:Tribunal fédéral, en lien avec la Convention relative à la répression de la traite des femmes majeures ; Templat:Tribunal fédéral, de nouveau en lien avec l'Templat:Art. CEDH.
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  99. [[#cite_ref-FOOTNOTEBaumann20101012'"`UNIQ--nowiki-00000099-QINU`"'_109-0|^]] Baumann 2010, hlm. 1012, #.
  100. [[#cite_ref-FOOTNOTEBaumann20101012'"`UNIQ--nowiki-0000009B-QINU`"'_110-0|^]] Baumann 2010, hlm. 1012, #.
  101. ^ (Baumann 2010, hlm. 1013, #), en citant l'(ATF 136 III 168).
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  119. [[#cite_ref-FOOTNOTEBesson2019'"`UNIQ--nowiki-000000B6-QINU`"'_129-0|^]] Besson 2019, #.
  120. [[#cite_ref-FOOTNOTEBaumann20101013'"`UNIQ--nowiki-000000B8-QINU`"'_130-0|^]] Baumann 2010, hlm. 1013, #.
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  122. [[#cite_ref-FOOTNOTEBaumann20101013'"`UNIQ--nowiki-000000BB-QINU`"'_132-0|^]] Baumann 2010, hlm. 1013, #.
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  124. [[#cite_ref-FOOTNOTEBaumann20101013'"`UNIQ--nowiki-000000BE-QINU`"'_134-0|^]] Baumann 2010, hlm. 1013, #.
  125. [[#cite_ref-FOOTNOTEBaumann20101013'"`UNIQ--nowiki-000000C0-QINU`"'_135-0|^]] Baumann 2010, hlm. 1013, #.
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  161. ^ a b Templat:Article.


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